【摘要】在医疗诉讼领域，医疗专家意见或行业“普遍做法”是强有力的证据但不是最终证据。著名的bolam
案似乎赋予医疗行业的普遍做法以终局性。bolam测试标准不仅在治疗领域得到了适用，而且被扩展到了诊断领域
和知情同意领域。但这一标准在澳大利亚和加拿大并没有得到认可。在bolitho一案，英国的司法观点与澳大利亚和
加拿大的司法观点逐渐接近。法官特别强调了来自医学界的观点是“有逻辑基础的”、“合理的”、“值得尊敬的”。鉴于
医学专家意见的非终局性，尽管专家意见的存在，法官应运用风险一益处方法具体分析具体案件。
【关键词】bolam测试标准；普遍做法；法官；医学专家
【中图分类号】d915．2
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2007)03—0169—13
medical expert opinion and judge’s discretion in medical lawsuits：which will be decisive?zha 0 xi-ju．shandong
university oftcm,shandong,jinan 250355
【abstract】in the field of medical lawsuits，medical expert testimony or common practice is strong evidence，but
not a conclusive one． the famous bolam case seems to deem common practice in medical profession as conclusive one．
th e bolam test is not only applied in treatment cases but also is extended to diagnosis and informed consent cases． but
this test is not recognized in australia and canada．in bolitho case，the judicial opinion in uk changed，making it more
similar to that of australia and canada．in this case the judge specifically emphasized that the medical opinion should
have a logical basis，reasonable and respectable．the judge can learn to utilize risk-benefits analysis to make their’own
decision in particular cases．
【key words】bolam test；common practice；judge；medical expert
在侵权法中，在判定被告过失方面，除了主观判
断．法官往往会参考一些既存的外部证据，比如某一
行业的普遍做法，或某一行业的行业规范，或某一行
业的专家意见。此种做法是有道理的。一方面，我们
不能期望法官去知晓各个行业的规范和术语．特别
是一些专业性较强、技术含量较高的行业(如医生、
律师、建筑师等)。依照或参考行业做法和专家意见
是一种现实需求。另一方面．我们也不能期望某一行
业的执业人员远离行业标准而去“孤独地行走
(plough a lone furrow)”①。利用行业一般做法去衡量
其成员的行为是一种合理需求。不过，由此引发的问
题是，这些专家意见或行业做法在法官对注意义务
和过失乃至因果关系的判断上究竟应被置于何等重
要的位置。
在判定行为人是否构成义务上的违反从而构成
过失方面，法律所适用的是一个“合理人”的标准。此
标准基本上是一个客观的标准。“合理人”标准应用
到诸如律师、医生、会计师这样一些需具有特殊技能
fspecial skil1)的领域便演绎成了一个“合理执业人员
freasonable professiona1)”的标准．而不再是公共汽
车、地铁或大街上之人的标准。再具体一点讲，在医
疗领域法律所适用的标准通常是一个“合理医生
(reasonable doctor)”的标准。那么，“合理医生”的行
为标准是否也以医疗某一领域专家的意见或行业做
法为依归呢?这也是医疗侵权法发展到细微之处需
要探究的一个问题。
一
、英国bolam 案一治疗领域、医学不同观点、
对医学观点的极大尊重
(一)案情及系争点
在bolam案②中．原告(john hector bolam)曾是
[作者简介]赵西巨(1969一)，男，山东新泰人，副教授，山东大学民商法法学硕士。研究方向为侵权法、医事法、欧盟法和人权
法。tel：15910102526；e—mail：xijuzhaoc／~ahoo．com
① thompson v．smith shiprepairers[19841 qb 405 at 416．per mustill j．
② bolam v、ffiem hospital management committee[19571 1 wlr 582．
· 1’7u ·
被告方friern医院(精神病医院)自愿人院的病人，
他因抑郁症于1954年8月16日再次自愿人院。根
据其病情，医院分别于8月19日和23日对他实施
了电抽搐治疗fe．c．t．)。在电抽搐治疗中，需要将电
极置于头部的每一侧。让电流通过大脑。让电流通过
大脑的后果之一是会突然产生剧烈的抽搐运动，此
种抽搐运动可表现为痉挛和肌肉收缩。如果在治疗
前向患者实施了弛缓药物(relaxant drug)，肌肉的反
应会减少以至到很难辨别出的程度。问题是，在本案
中。医院在实施治疗时并没有事先施以弛缓药物，而
患者在治疗中的肌肉抽搐运动中遭受了伤害。在8
月23日的治疗中，该医院的allfrey医生，根据其通
常的做法，对患者实施的是“未加控制的(unmodi．
fled)”电抽搐治疗，即没有事先施以弛缓药物，也没
有施以任何形式的手工控制。在实施此种治疗时，医
方所做的是仅是让患者躺在一个长沙发椅上。采取
了些支持其下巴和双肩的措施，并在患者口中放置
了塞口物。治疗时护士站在沙发椅的两侧，目的是防
止患者从上面摔落下来。结果是，患者在治疗中因剧
烈的抽搐运动导致了其骨盆骨折。
原告诉称被告在以下方面存在过失：(1)未能事
先对患者施以适当的弛缓药和／或麻醉药物来预防
或控制剧烈抽搐；(2)未能配备足够的护士来控制痉
挛时的抽搐运动；(3)在没有事先施以弛缓药或提供
手工控制的情况下，允许实施电抽搐治疗；(4)未能
警告他此治疗的风险，特别是，未能警告他医方将在
没有弛缓药物和手工控制的情况下实施此疗法。被
告拒绝上述过失责任。
在本案中，需要回答的问题是，“allfrey医生。遵
循他在fdern医院习得的做法。遵循bastarrechea医
生展示给他的技术，未采用弛缓药物，这是否存在过
失；在决定不使用弛缓药物的情况下。他只是采取了
支持肩部和下巴、使用塞口物、背部下放置枕头的措
施，除此以外而未采取任何手工控制患者的措施。这
是否存在过失”。①
(二)原被告专家意见
本案的一个特点是原被告双方在是否使用弛缓
药物和手工控制问题上存在着分歧。
代表原告方的专家(randall医生)认为。在实施
电抽搐治疗时，应当使用弛缓药物和麻醉药物。这些
药物可预防肌肉对电流刺激的反应从而减少骨折的
风险。该专家讲道，在1953年前他只是在某些场合
法律与医学杂志2007年第l4卷(第3期)
下使用弛缓药物，而自1953年以来他已经在所有的
电抽搐治疗中使用弛缓药物。不过，他承认，尽管他
倾向于使用弛缓药物，仍有为数不少的执业人员对
此持不同意见。对于此种职业上的不同意见，他表示
了尊重。该专家认为，还不能说，一个1954年实施电
抽搐治疗的执业人员仅因为未能使用弛缓药物就判
定其医疗行为低于一个合格的医疗人员所应有的注
意标准。该专家的个人观点是，如果不使用弛缓药
物。某种形式的手工控制应是必要的。他认为，在既
不施以弛缓药物。也不施以手工控制的情况下就盲
目实施电抽搐治疗是愚蠢的。他讲道。上述观点已得
到其他人的认同。不过，他承认，在医疗行业中存在
另一种不同看法。该种看法认为。对患者的控制或限
制越多，骨折的可能性就越大。
被告方的专家bastarrechea医生则认为，一般
情况下。在实施电抽搐治疗中他不主张使用弛缓药
物。原因是此种药物的使用可带来致命的风险fa
risk of mortality1。而“未加控制的”电抽搐疗法所内
含的骨折风险则是微小的。因此。在权衡两种做法所
隐含的风险之后。他倾向于在ect治疗中不使用弛
缓药，除非存在特殊情形。另外。来自其他证人的证
据表明，在实施电抽搐治疗时。医疗界的控制做法不
一
： 有使用起限制作用的被单的。有使用弛缓药物
的，有使用手工控制的。但是，他们都认为，医疗界存
在一种通常情况下不使用弛缓药物的观点和做法。
被告医院也认为，他们在1951年之前曾使用过手工
控制，但是1951年后便放弃了这一做法，因为，在他
们看来，根据他们的经验，对在实施治疗过程中对患
者的限制越少，骨折的风险就越小。
另外，证据显示，原告所遭受的伤害是并不常见
的(exceptiona1)。
(三)法院观点
本案面临的一个问题是上述医学专家意见分歧
是否会影响法官对被告行为的认定。
在mcnair法官给陪审团的指示fdirection)中。
mcnair法官首先明确，在判定专业人员过失问题
上，“测试标准是行使和声称拥有那种特殊技能的通
常的熟练人员所应达到的标准fthe standard of the
ordinary skilled man exercising and professing to have
that special skil1)”；“一个人不需要拥有最高的专家
技能，既定的法律规则是如果他行使了操守那种特
定行业的一个通常适格的人的通常技能．这已足
① bolam v．friern hospital management committee[19571 1 wlr 582，586，mcnair j
法律与医学杂志2007年第14卷(第3期)
矣。”① 当然，注意标准的适用也有个时间维度。就本
案而言，所适用的标准应是1954年事件发生时的标
准．而不是1957年案件审理时的标准，“不能用
1957年的眼镜来观察1954年所发生的事”。②
mcnair法官显然意识到了本案中对于同一个
问题不同医学观点和i临床做法的存在，这是否影响
到过失的认定呢?在推出自己观点之前，法官引用了
苏格兰案子hunter v hanley中的一段论述：③
在诊断和治疗领域，存在许多真诚的不同意见。
很明显．一个人不能仅因为他的结论与其它职业人
员有异就认定其存在过失⋯ ⋯在诊断和治疗领域认
定医生过失的真正的测试标准是，是否他被证明他
应对其行为承担责任．对于此种行为一个具有通常
技能的医生若行使合理注意是不会承担责任的
对于此问题，mcnair法官的表述是：
如果他按照一个做法行事，而该种做法被熟知
那种特定技能的一群负责任的医疗人员(a responsi—
ble bodv ofmedicm men1接受为适当．他就不应负过
失责任 ⋯⋯换句话讲．如果一个人按照这种做法行
事．不能仅因为存在一种相反的意见应认定他有过
失。
因此，在此案中，法院的立场是：(1)在医疗领
域，测试医疗人员是否存在过失的注意标准是行使
和声称拥有此种特殊技能的通常的熟练人员所应达
到的标准；(2)如果一位医生按照一个被当时熟知某
一特定治疗的一群负责任的医疗人员接受为适当的
做法行事了，他不应仅因为存在一个主张使用不同
方法的不同的医学观点和做法而去承担过失责任
在职业界存在两种不同做法和观点的时候，需要决
定的事不是两种做法孰优孰劣，而是被告的行为是
否符合一群负责任人员的做法，“是否遵循了已经业
已被认可的某一学派的观点(school of thought)”。当
然，这并不意味着“一位医疗人员可以固执地和愚蠢
地去坚守一些旧的做法，如果这些做法被证明是有
· 1 71 ·
违实质上真实存在的不断更新的整个医学观点的
话”。④ 根据以上标准，陪审团最后做出了有利于被
告的认定。
(四)评析
bolam案建立了测试一位医疗执业人员行为是
否存在过失的标准一“行使和声称拥有那种特殊技
能的通常的熟练人员所应达到的标准”或者“一群负
责任的医疗人员”所应达到的标准，此种测试标准不
受业界不同意见的影响。bolam案在很大程度上正
视了医学这一学科的性质、医学发展的特点和医学
界的现状。案中mcnair法官非常钟情于denning法
官在roe v．miniver of heath一案中所阐述的一番
话：⑤
医学已经给人类带来了巨大的益处，但是跟随
这些益处的是相当可观的风险 每一个外科手术是
伴随着风险。我们不能只获取益处而不去面对风险。
技术上的每一个进步也同样伴随着风险。医生，就像
我们一样．需要通过经验去学习：而经验经常是一种
残酷的方式获得的。⋯ ⋯如果我们让医院和医生对
所发生的任何不幸事都承担责任的话，这会给整个
社会带来不利益。这将会导致医生考虑更多的是他
们的自身安全而不是患者的利益。干劲将会被抑制，
自信将会被动摇
bolam案在医事法中不可动摇的地位和价值已
被下列事实所证实：bolam测试标准曾被英国上议
院(house of lord)数次援引作为判定医疗过失责任
的试金石。⑥它也被英国的枢密院(privv council)所
认可，从而被推广到整个英联邦国家。⑦而且，bolam
测试标准没有被限于医疗行业．而是一个具有普通
适用性的可适用于需要专门技能、知识或经验的其
它职业的规则。⑨
根据bolam测试标准．如果一位医生按照一个
被当时熟知某一特定治疗的一群负责任的医疗人员
接受为适当的做法行事了，他就不应去承担过失责
bolam v．friem hospitm mana~ment commiree[1957】1 wlr 582，586，mcnair j．
② bolam v．friem hospitm management commi~ee[1957】1 wlr 582，588，mcnair j．
⑧ hunter v．hanley 1955 slt 213 at 217． 此段论述也得到了英国上议院的认可。参见mayna~v．west midlands rha『19841
1 wlr 634，638；sidaway v bethlem royal hospital govemo~ [1985】1 au er 643，660，per rd bridge．
bolam v．ffiem hospitm mana~ment committee[1957】1 wlr 582，587，mcnair j．
⑧ roe v．minister of health[19541 2 q．b．66，83，86．
⑥ whitehouse v．j0rdan[1981】1 al1 er 267，[1981】1 wlr 246(hl)；maynard v．west mi~ands re onal hemth autl1ority
【1984]1 wlr 634；sidaway v be~lem royal ho~itm govemo~[1985】1 al1 er 643；bolitho v．city and hackney ha[1997】
4 a11 er 771．
⑦ chin keow v．government of malaysia【1967】1 wlr 813(pc)．
⑧ gold v．haring~ ha[1987】2 al1 er 888，894(ca)．
· 172 ·
任，哪怕行业里存在一个主张使用不同方法的不同
的医学观点和做法。总体来看，bolam测试标准更多
强调的是一个通常(ordinary)执业人员的标准，它对
职业观点给予了更多的关注。bolam案曾援引过英
国早年的marshall v．lindsey county council一案 。
在此案中，maugham就认为，“如果一种行为符合人
类的一般做法，就不能认定它是缺乏合理注意的”，
“如果他能表明他的行为符合一般的、经认可的做
法．被控存在过失的被告就可能洗清自己了”。同样，
在vancouver general hospital v． mcdaniel一案②
中．来自英国枢密院的alness法律议员也认为，“如
果一位被控以过失的被告能证明他遵循一般的、经
认可的做法(general and approved practice)行事了，
他便可以‘洗清自己的双脚”’。
尽管有人士认为在bolam案中mcnair法官的
本意也许并非赋予行业观点以决定性，但是从bo—
lam案以后的案例看，他实际上是被演绎成了这样
一层意思以致于到了sidaway案中scarman这位英
国法律议员眼中注意标准仅“是一个医学判断问题”
了。scarman法官认为，“bolam原则可以这样描述为
这样一个规则：如果一位医生遵循了当时一种负责
的医学观点认为适当的做法，不应判定他存在过失．
哪怕其他医生遵循另一种不同的做法。简单地讲．注
意义务是法律所赋予的．但是注意标准则是一个医
学判断问题”。⑧
二、英国sidaway案一传统的bolam 测试标准
在知情同意领域的延续
除了治疗(treatment)领域④和诊断fdiagnosis)领
域⑤．sidaway一案⑥ 可以说是bolam案所建立的测
试标准在知情同意(informed consent)领域得以适用
的一个见证。在sidaway一案中，原告因颈部、右肩
和双臂疼痛于1974年在被告处做了一个手术．手术
是有一位资深的神经外科医生做的。该手术．即使投
入了适当的注意和技能，仍内含有一种风险．对脊柱
和神经造成伤害的风险，此风险的发生概率较低一
只有1～2％。潜在的风险在原告身上发生了．导致了
法律与医学杂志2007年第14卷(第3期)
其严重瘫痪。原告诉称被告在以下方面存在过失：未
能向她披露或解释