【摘 要】过失是医疗损害责任认定中最为重要的条件，如何确定过失是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题。
我国在该问题上的研究及实践均存有欠缺之处，而英美国家在过失判定原则中，其注意义务标准的设定和认定具有
一定的合理之处，对我国医疗过失理论研究和司法实践均有借鉴作用。
【关键词】医疗过失；判定原则；启示
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2007)01—0052—07
enlightenment from medical negligence determination rules in the conlllloll law．ya0 miao．shanghai university of
traditian d chinese medicine，200032．
【abstract】medical negligence，from social perspective，will cause many problems in our country，which requires
legislatures and courts to perform logical analysis． the common law has accumulated rich experience to deal with this
problem．in which the tort law is the dominant legal theory．the legal concept“negligence”governs the professional lia—
bility of medical practitioners． how to determine the “negligence’’ is still a dificult and essential problem challenging
lawyers and courts． this essay will introduce the rules of determ ination of medical negligence in the common la w and
hopes give us fresh ideas to deal with the same problem in our legal circumstance．
【key words】determination，medical negligence，enlightenment
医疗过程中患者受到损害，医方要承担责任，无
论依照民法的侵权责任①，还是依照《医疗事故处理
条例》②，均以医方具有过失为要件。因此，在医疗损
害责任的确定与承担上．确定某医疗行为是否具有
“过失”至关重要。那么．如何判断某医疗行为是否
具有“过失”呢?英美国家在处理这个问题上积累了
丰富的经验，对我们或许会有借鉴的意义。本文试
图在这里做一些介绍。
医疗不当造成患者损害．在英美法上被纳人
侵权法(torts)的范畴，属于侵权法中的一大类“过
失”(negligence)。医疗过失被称之为medical
negligence。英美侵权法上的过失是指对法定的
注意义务的违反(a breach of duty to take care)~。美
国侵权法重述(restatement of torts)第282条对过
失(negligence)的定义为：过失是指低于法定行为标
准的行为，该行为标准是法律为保护他人免受不合
[作者简介]姚苗(1965一)，男，汉族，浙江，硕士，助理研究员，民商法。e—mail：ympku@hotmail．tom。
① 在医疗损害的侵权责任的归责的原则问题上，我国学界有过争论。有学者主张过错责任(如梁华仁：《医疗事故的认定与法
律处理》，法律出版社，1998年版，第192页；王汉亮、佟强：《医疗事故处理办法讲话》，法律出版社，1989年出版，第38—46
页。)，也有主张对医疗损害责任采用无过错责任(如周立胜，朱玉明：《论我国医疗损害民事责任的归责原则》，载《河北法
学)2ooo年第1期。)，也有主张采用过错推定责任(如周梅：《再论医疗民事责任的构成要件及举证责任》，载《齐齐哈尔大
学学报)1999年第1期，第13—15页；刘劲松著：《医疗事故的民事责任》，北京医科大学出版社，2000年版，第106页。)。随
着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，医疗损害的侵权责任被确定为过错推定。本文认为过错推定只是
过错责任的一种特殊形式，因为在责任构成上，过错推定也将过错作为一个要件，只不过这个要件事先被推定，在举证责任
上采用了责任倒置的法律设置
② 《医疗事故处理条例》第2条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、
行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第49条：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，
确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果与
患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”可见，过失是构成医疗事故的要件，而根据
《条例》的规定，医疗事故是医方承担赔偿责任的前提。
( charlesworth＆ percy on negligence．at p．23．
法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)
理伤害的危险而设定的。①在这里。过失是一种行
为。并不是指心不在焉、粗心大意等心理状态。正如
一位美国法学家所言：“如果一个人造成了他人不合
理的伤害危险，他就被认为具有过失，尽管他实际上
是非常关注他人的安全的。”②因此。过失是行为人
对一定的行为标准的违反，如行为人应为而不为，或
者不应为而为之，或者行为人履行义务不合乎标准。
于是就构成对义务的违反，即过失。
据此。评判某行为是否过失，关键在于确定行为
标准。在英美侵权行为法上，这个行为标准是一个
虚拟的行为模式。以这个虚拟的行为模式比较对照
具体行为人的行为。来设置具体行为人应当作为或
不作为的义务。以及履行义务的标准。行为人应为
而不为。或者不应为而为之，或者，行为人履行义务
不合乎标准，就是对义务的违反，从而构成过失。对
这一虚拟的行为模式。英美法通常称为“一般理智之
人(the reasonable person)”行为标准。在医疗过失认
定的标准上。“一般理智之人”被“一般理智医师(the
reasonable physician)”所代替。即采用的是“一般理
智医师”的行为模式(标准)。医师的行为如果违反
了该行为模式(标准)，或者，达不到该行为模式所要
求的行为标准。即被认为具有过失。医师对患者的
义务，在英美侵权法上，被称为合理注意义务(the
duty of reasonable care or due care)。③
只有首先确定医师的注意义务的标准，才能将
具体的医疗行为与之比较，得出是否存在过失的结
论。因此。确定医师的注意义务的标准是判断医疗
行为是否具有过失的前提和关键所在。那么，如何
确定医师的注意义务的标准?这是判断是否过失中
最关键的问题。
一
、英国法确定医师注意义务标准的原则
· 53 ·
在英国法，医师注意义务标准的规则是通过许
多判例来确立的。其中最著名的判例为1957年的
bolam v．frien hospital management committee④ 。
mcnair法官在该案中引导陪审团时的一段话被认
为对医生注意义务标准的经典表述。检验医生的行
为是否具有过失的方法被称为“bolam test”。在英美
法。一个规则往往要通过一系列的判例而形成。而
且。规则并不是一成不变，它会在以后的判例中不断
地发展变化。医生注意义务标准思想。除了在bolam
案中得到表述外。在bolam案以前的其他的许多案
件中也已经有所表述。在bolam案以后的许多案件
中，这种思想不仅得到广泛的接受，被广泛遵循，并
且。随着社会、时代的变迁。这种思想在随后的判例
中也与时俱进。不断得到充实与发展。
bolam test的精神可以归纳为以下几点内容：
1．医生的注意义务标准是该医生所在的技术领
域中一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一
般的注意水准。并不是该领域中最有经验、最有技
术、或最有资格的医生所具有的技术水准，也不是该
领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。
mcnair法官在庭审中这样引导陪审团：“(确定
注意义务的标准的)方法是相关技术领域中‘普通技
术人员(the ordinary skilled man)’从业时具有的(注
意)水平。一个人不必具备某技术领域中最高(水平)
的专业技能。只要他履行了一个有资格的普通从业
人员的一般技术(the ordinary skill of an ordinary
competent man)，在法律上他就足够(合法)了。”⑨
在bolam案以前。上述mcnair法官的思想已经
在其他的许多判例中得到表述。
例如，在1862年的rich v．hooper一案中，erie
c．j．指出：不能因为其他一些具有很多的经验和很高
的技能的医生在从业中使用了高超的技能和较高的
注意，就让被告负(过失)责任。⑥
① 美国侵权法重述(restatement oftorts)第282条的原文：“negligence is conduct which falls below the standard established by
law for the protection of others against unreasonable risk of harm．’’
② 爱德华j·柯恩卡著：《侵权法》(edwar j·kionkatorts)，法律出版社，1999年版，第48页。
③ 这种合理注意义务是指医生对患者应尽的勤勉、注意和谨慎的义务。正如lord hewart c．j．法官在r-v．batemen