【摘要】 在英、美等保险制度发达的国家将医疗事故责任让诸社会保险之情形，无论合同法或侵权法还是相应的
私法上的诉讼竞合规则，都不再发挥作用。但相对而言，保险制度在我国还比较落后，医疗保险体系还不完善。而适用
合同模式解决医疗纠纷，既可以方便患者明确主张自己的权利，并使权利得以较好地实现，又可以平衡医患双方的利益。
【关键词】合同法；医患关系
【中图分类号】d922．16；r05
【文献标识码】b
【文章编号】 1007～9297(2004)02—0121—03
随着医疗纠纷案件的增多，其法律的适用问题成为人们关
注的焦点。本文通过对一起医疗纠纷案例的分析，主张此类纠
纷的法律模式选择不应以患者所获得的利益最大化为标准，而
应以法律能否提供切实的权利救济和平衡医患双方的利益为标
准，同时分析选择医疗服务合同这种法律模式的合理性，管中窥
豹。
2003年3月11日，国内第一桩试管婴儿纠纷案在南京提起
诉讼。在诉状中原告称，试管婴儿手术分为第一代和第二代两
种。第一代主要是针对女方排卵堵塞，男方精子活力较好的夫
妇；第二代主要适用对象是女方正常，男方精液不好的夫妇。他
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们和医院方口头约定的是做第二代手术，但医院却擅自施行了
第一代手术，从而导致手术的彻底失败。最终，原告选择《消费
者权益保护法》(以下简称《消法》)来主张自己的诉讼请求，以此
为据提出“惩罚性”的双倍赔偿医疗费用。然而，我国制定《消
法》时采用了不是消费者就是经营者的“二分法”。借鉴美国惩
罚性赔偿制度，规定《消法》第49条，其立法目的是要动员一切
受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为做斗争。“欺诈行为”是指
“当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真
相，使表意人陷入错误而做出意思表示的行为”，其构成要件之
一是“须有欺诈的故意”，无“欺诈的故意”，即无所谓“欺诈行
为”。 按照最高人民法院的解释，“一方当事人，故意告知对方虚
假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思
表示的，可以认定为欺诈行为”。②可见，在“欺诈行为”须以“故
意”为构成要件这一点上，学理解释和司法解释完全一致，当然
应作为解释《消法》第49条的根据。据此解释，则《消法》第49条
所说的“欺诈行为”以“故意”为构成要件，只有属于“故意”才构
成“欺诈行为”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。③
因此对医疗行为而言，即便出现了重大医疗事故，在一般情况下
不能说医生从事了故意致病人损害的行为，所以不能适用该条
的规定。另一方面，这种一加一的赔偿在医疗纠纷里面没有办
法确定赔偿的基础，究竟是医药费用、手术