产品标识标注法律问题研究——以生产者的信息披露为切入点
  摘要：本文借助信息经济学（economic of information）的一些分析技术，采取了深入浅出地论述路径，对生产者的产品信息披露义务进行了一番广泛地探讨，并就法律对此加以相关规制给予了详细地解读，以期为可预见的将来的产品质量法的修订提供一个值得选择的范式。
关键词：信息经济学 生产者 产品 信息披露义务

引 言
产品或其包装上的标识标注犹如一个信息显示平台，相对方从中可以大体了解产品的一些相关信息，如消费者「1」借助这些信息决定是否购买该产品或接受该项服务，监管者「2」利用这些信息将产品或者服务与它的生产者或提供者联系起来从而实现对生产者或服务提供者的监管。另外它也是一个区别性、广告性符号，以显示此产品与彼产品的异质性，用以吸引人们的注意，从而减少人们的搜索成本。如果以上阐述还有些抽象的话，那么就请你想像一下，你试图从一堆钻石状玻璃中找到一颗天然钻石时所能遇到的难度，你就会认识到区别性标识的重要性。由此可见，产品的生产者只要将产品用于销售等目的，它就必须依法披露产品的一些信息。

一、不得不阐明的三个概念
在产品责任法（我国称之为产品质量法）领域中，生产者、产品、识别性标识是三个比较重要的概念。从某种意义上讲，产品责任法肇端于生产者。从生产者到产品再到识别性标识的逻辑进路中，生产者起了决定性的作用。生产者生产了产品，产品（或其包装上）又加注了识别性标识（信息集），而加注行为又是生产者实施的。因此，为了正确把握它们的主旨，就要对它们进行全面、客观的观察。
（一）关于生产者
何谓生产者？我国的产品质量法并没有给出明确的界定，这一概念是以直接导入的方式进入产品质量法中去的。究于生产者在产品责任法领域中的源头性主体地位，就有必要对它进行一番解读。
1．有关立法例
《欧洲共同体理事会产品责任指令》（85/374/eec）将生产者（producer）分为六类：1、 最终产品之生产者；2、 原料或零件生产者；3、 任何以自己姓名、商标或可资辨识之形式附在商品上，表示为制造商者；4、 在不影响生产者责任的情况下，任何将商品输入欧洲共同市场贩卖、雇佣、出租或任何形态之商业上的经销者，在本指令定义为生产者，应负与生产者相同之责任；5、 若穷尽各种途径仍无法知道谁是生产者时，商品的供应商为生产者，除非其能在合理时间内告知受害消费者真正的生产者或谁为真正的商品提供人；6、 进口商未能确认谁为进口商，则产品供应者为进口商，负与生产者相同之责任，除非能在合理时间内告知受害消费者真正的进口商「3」。于1990年1月1日在联邦德国生效的《德国瑕疵产品责任法》（产品责任法）规定：生产者就是生产产品的人。任何以生产者方式将其名称、商品标志或其他可以区分的标志展现在产品上的及产品进口商，均视为生产者。德国法学界普遍认为生产者的概念包含了一切对于产品生产具有组织权的人。但是销售者不能成为产品责任法的对象，不过如果销售者对产品做了一定更改，就必须要考虑是否在投入流通后通过更改产生了新产品或考虑是否一件产品可以被视为是原创「4」。
我国台湾地区民法第一百九十一条之一规定：“商品制造人因其商品之通常使用或消费所致他人之损害，负赔偿责任。但其对于商品之生产、制造或加工、设计并无欠缺或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。前项所称商品制造人，谓商品之生产、制造、加工业者。其在商品上附加标章或其它文字、符号，足以表彰系其自己所生产、制造、加工者，视为商品制造人。商品之生产、制造或加工、设计，与其说明书或广告内容不符者，视为有欠缺。商品输入业者，应与商品制造人负同一之责任。”依该条规定，负商品制造人责任之责任主体为：1. 商品制造人（产品生产者，笔者注）。 所谓商品制造人，依该条第二项规定，系指从事生产、制造及加工业者。2. 拟制商品制造人。 依民法第一百九十一条之一第二项规定：“前项所称商品制造人，谓商品之生产、制造、加工业者。其在商品上附加标章或其它文字、符号，足以表彰系其自己所生产、制造、加工者，视为商品制造人。”例如，本国厂商为外国厂商代工制造计算机产品（oem），虽然事实上的商品制造人是本国厂商，但外国厂商贴上商标之后，则依本条项规定，视为商品制造人。需要注意的地方是，该条所用“视为”之话语，不得举反证推翻之。3. 商品输入业者。依民法第一百九十一条之一第四项规定，商品输入业者，应与商品制造人负同一之责任。对于“商品输入业者”，并无定义性规定，参酌本条之立法理由，所谓商品输入业者，包括进口商品至台湾之进口商及输出商品至台湾之出口商「5」。
2．中国之司法解释例
为了解决产品侵权案件中有关诉讼主体问题，最高人民法院于2002年7月11日公布了《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（于２００２年７月４日由最高人民法院审判委员会第１２２９次会议通过。自２００２年７月２８日起施行）。该批复认为：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。「6」
3．中国规章之规制例
在国家药品监督管理局以国药监械[2002]18号文发布的《境内第三类和进口医疗器械注册文件受理标准》第一部分之九中规定：生产者的定义为指的以自己的名义把产品推向市场，并对该产品的安全有效负最终责任的单位。
4．专家学者之界定
由著名民商法学者梁慧星教授主持人起草的《民法典草案建议稿》（下称梁建议稿）第一千六百一十八条对生产者作了如下界定：生产者是指以制造、加工该产品为业者；或者自己作为该产品的生产者在该产品上标示其姓名、商号、商标及其他表示者，或误以为该产品的生产者而为姓名等的表示者；或者根据该产品的制造、加工或者有关贩卖形态的其他事项可以认为是该产品的实质的生产者的自然人或者法人。产品的进口商，视为该产品的生产者。「7」
由上可以得出如下结论：一是生产者不同于生产厂。如在oem（系英文original equipment manufacturer的缩写，可直择为原始设备制造商，指一家厂商根据另一家厂商的要求，为其生产产品和产品配件，亦称为定牌生产或授权贴牌生产）产品生产方式中，委托方会要求受托方在产品上只能标注委托方名称和地址以及联系方式等。在此种情况下，按照最高法院对生产者的判定标准，生产者是委托方，生产厂是受托方。在法律的位阶上，由于未对生产者进行通用性界定，致使不同的法律使用了不同的话语来称呼“生产者”。《民法通则》第122条使用了“产品制造者”，《反不正当竞争法》使用了涵义更为广泛地“经营者”这一概念。《产品质量法》、《消费者权益保护法》虽然使用了生产者这一概念，但是，它对生产者的定义却是缺位的，更没有对oem等产品生产方式中出现的生产者与生产厂的不同给予足够的关注与规制。因此，无论是将来的民法的法典化，还是产品质量法等法律的修订，有必要对其进行明晰地厘定，以达息议止争之目的。二是任何在产品（或其包装上）加注识别性标识的人，表明（无论是故意还是过失）其是产品的“生产者”，即认定其为生产者。对此，最高法院的司法解释已清楚地表明了这种价值取向。三是当通过产品（或其包装上）加注的识别性标识上传达的信息无法获知谁为生产者的，任何在产品（或其包装上）加注了“×××公司代理”、“×××公司荣誉出品”、“×××公司监制”等字样者，视为生产者。欧盟指令、我国台湾地区有关立法就表达了这种取舍。四是当尽一切可能仍然不能确定谁为生产者时，销售者视为生产者，除非其能在合理的时间内提供了生产者的信息。五是在穷尽以上可能仍无法判定时，批发商、运输商、进口商视为生产者。
（二）关于产品
没有人能说清楚在我们的日常生活中到底有多少种产品？于是，人们将注意力放在了对何谓产品的研究中。另外，与我们经常接触的“产品”，人们习惯称其为商品。那么产品就是商品吗？它们是等价的吗？回答这些问题必须借助于对它们的解构上。
1．产品与商品之辨
美国卡特勒（kotlor）教授认为：产品是指市场上提供的、满足人们各种消费欲望的所有实物、服务、人、场所、组织以及意见。继而提出产品的三层次理论：产品核心层、产品有形层、产品延伸层。从产品消费角度看，产品核心层是指消费者在购买某种产品时在使用该产品过程中所追求和获得的基本消费利益，即产品的功能和效用，它是消费者购买产品的本质之所在。产品的有形层是指产品组成中消费者或用户可以直接观察和感知的那一部分，它包括产品的外部（信息集）和内在质量及其促销成分，即包装、质量、价格、商标、品名、色调以及消费品的设计风格和工业品的布局特色等等，该层各因素的综合作用，构成了产品的核心的基础。产品的延伸层，包括了消费者在购买产品时所获得的附加利益和服务（消费者剩余）。如送货上门、维修护理、质量保证、安装调试、信息指导及资金融通，还包括制造商和经销商的商誉「8」。由此可见，在卡氏关于产品的定义中，涵盖了有物（包装了动产与不动产）和无形物（智力产品、劳动力资源、服务）等。但我们必须认识到它只归属应然层面，是理想类型，实然法基于各种考量因素并没有给予足够的回应。
而对于商品，马克思将它定义为用来交换的劳动产品。它包括四个层次的内涵：一是它是能够满足人们某种需要的有用的物品；二是它是人们付出劳动的物品；三是它还是满足他人或社会需要的物品；四是通过有代价的交换方式来满足人们需要的物品「9」。
看来，依马克思关于商品的定义，还不能实现商品与产品在价值内涵到形式外延的顺利对接。不可否认的是法起源于生活，是生活的理性。在现实生活中，有些物我们称之为商品，但法并不认可其是产品，如下文将提到的原农产品、著作权中的财产权、明星肖像的使用权等等。产品是与生产者密切相关的，而商品是与经营者密切相关的。所以，产品包涵于商品之中，它们是种和属的关系。
2．实然法意义上的产品
产品责任法意义上的“产品”这一概念，既不同于物理学意义上的“物”，也不同于经济学（政治经济学）意义上的“商品”，更不同于哲学意义上的物。它本身具有特定内涵与外延。生产者、产品作为构成产品责任法体系和确立产品责任实际承担的基础，有理由得到国家立法、司法、行政部门、社会、企业、消费者及学界的关注。确定产品责任（甚或是产品质量责任、产品法律责任），是以抓住产品这一“纲”或“领”为已足的。
（1）国外之立法例
美国商务部公布的《统一产品责任示范法》（model uniform product liability act）第102条规定：产品是“真正有价值的、为进入市场而生产的、能够作为组装整件或者作为部件、零售交付的物品，而人体组织、器官、血液组成成分除外”可见，美国产品安全法律中的产品不仅包括动产和不动产，而且包括工业产品和农业产品（无论是否进行过加工）。对于电，美国法院通过判例法将其确定为：“人类能够制造或者生产、控制、输送的一种可消费的能源产品”;对于书籍，美国法院规定：对于因提供不精确的书面材料导致的损害适用严格责任；对于软件，普通软件用于批量销售，广泛运用于工业生产和人们的日常生活，视之为产品，专业软件以提供服务为目的，被排斥在产品范围之外。对于血液，科罗拉多州法院在一个个案裁定中将其视为产品；对于天然气等，1978年法院在哈雷斯诉讼西北天然气公司的案件审理中将其视为产品。 
欧共体于1985年通过的《关于对缺陷产品的责任指令》中，将产品定义为“所有的动产，包括构成另一动产或者不动产之一部分的物以及电，但是不包括原始农产品和猎物”；但是欧共体允许成员国背离关于原始农业产品和猎物不属于产品的规定。1987年英国将该指令纳入国内法，制定了《消费者保护法》，其中将产品定义为“任何产品或者电，且包括不论是作为零部件还是作为原材料的或者作为其他东西组装到另一产品中的产品，但是未加工的捕获物或者农产品不在产品范畴”。德国于1989年制定了《产品责任法》，将产品界定为：任何动产及电流，其中动产也指构成其他动产或者不动产的一部分。凡是出自土地，动物饲养，养蜂业和捕鱼业的农产品（天然农产品），只要未经加工，都不是产品；本法同样适用于狩猎物品。 由上可见，欧盟国家在立法中的共同特征是以农产品易受到客观环境因素的影响产生潜在的缺陷及难以确定缺陷的来源为由，将其排除在产品范畴之外。「10」 
（2）中国之立法例
我国《产品质量法》第2条对产品作了如下界定：本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。
（3）专家关于应然法之建议
梁建议稿第一千六百一十六条对产品作了如下定义：产品是指经过加工、制作，用于销售的动产。导线传输中的电，视为产品。建设工程不适用本节规定；但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本节规定。「11」
王利明教授主持起草的《中国民法典?侵权行为法编》草案建议稿（下称王建议稿）第九十一条对产品作了如下界定：本法所称产品，是指经过加工、制作，用于销售的动产。下列用于销售的物，视为本法所称的产品：（一）导线输送的电能，以及利用管道输送的油品、燃气、热能、水；（二）计算机软件和类似的电子产品；（三）用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品。”“下列用于销售的物，不属于本法所称的产品：（一）建筑物和其他不动产，但是建设工程中使用的建筑材料、构件和设备除外；（二）仅经过初加工的农（林、水）产品。「12」
（4）评说
就我国法律关于产品的定义与外国立法例相比较，可以得出如下结论：一是美国、欧盟有关法律（前者并没有成为各州都采用的法律，笔者注）关于产品的定义相对较为科学，实然性法律充分考量现实中对应然性之要求，产品所及范围较为广泛，特别是美国商务部出台的《统一产品责任示范法》，将产品的范围由有体物（动产和不动产）扩大到了服务（如电能）及智力（如专利）等无形物。反观我国《产品质量法》第2条关于产品的定义，充分暴露了其滞后性，并且在定义上出现了概念到概念之语义重复错误，即用“产品”之语词来解释产品。二是大都将原农产品（种植业、渔业、畜牧业）、狩猎物等排除产品范围之外。三是关于产品之所以称之为“产品”的条件，中外立法例均未给予明确的厘定。我国产品质量法对产品给出涵义上的限缩。那么，农产品经过种植、施肥、收割、晾晒、保存等过程算不算加工、制作？物（包括有形物及无形物）经过经加工、制作后只有用于销售才算产品？生产者将生产出来的物用于公益捐助，此时之物算不算产品？四是梁建议稿和王建议稿在对产品概念进行界定时采取了概括式和列举相结合的模式，相对较为科学。从某种意义上讲，梁建议稿比我国《产品质量法》第2条前进了一步，用动产替换了产品，且范围上增加了电能。由于过于强调概括陈述方式，所以