陕西耀杰建设集团有限公司诉河南秦岭黄金矿业有限责任公司建设工程合同纠纷

代理词

尊敬的审判长、审判员：

北京市京师（重庆）律师事务所、河南华灵律师事务所接受原告陕西耀杰建设集团有限公司的委托，指派我们担任其与被告河南秦岭黄金矿业有限责任公司建设工程合同纠纷一案的诉讼代理人，根据庭审查明的事实和有关法律规定，现发表代理意见如下：

一、 原告严格遵照招投标程序进行投标，中标后与原告自愿签订案涉合同，合同真实、合法、有效

（一）原告于2017年1月通过公开招投标的方式竞标成为被告所有的杨砦峪矿区深部探采工程a标段，即杨砦峪矿区探建工程管理部1#、2#、3#竖井各中段（标高1660m—330m）的深部探采工程承包方。双方在2017年2月7日签订《杨砦峪矿区深部探采工程承包合同书》，约定工程承包期限为3年，上述合同经双方当事人在完全自愿的基础上签订，系双方真实意思表示。根据《民法典》第502条：依法成立的合同，自成立时生效的规定，本案合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按照本案合同约定内容履行各自的义务。   

（二）本案原告在招投标阶段无违法行为，被告主张的串标行为并无证据加以支撑，且案涉工程全部由原告进行承包、投资、建设，并不存在被告所说实际施工人与合同主体不一致的情况，因此，案涉合同不存在无效情形。

本案的实际施工人是原告，这一点毋庸置疑。被告主张案涉工程的实际施工人为林红毅，与事实不符，且被告对该主张并未提供任何证据加以证明。事实上，林红毅为原告公司员工，原告在庭审过程中提交了其与林红毅在2015年签订的劳动合同，以及为林红毅缴纳社保的相关证明。

本案案涉合同的主体为原被告双方，根据合同的相对性，原告作为本案诉讼主体起诉被告并无不当。2017年，原告以合法的程序参加被告的招投标并中标，中标后双方签订了建设工程施工合同。签订合同时，被告对原告的相关施工资质等进行了详细的了解和审查。合同签订后，原告任命公司员工林红毅为该项目的项目负责人，授权林红毅对该项目全权监督、组织施工、购买建材等，这一点被告也明确知晓，且从未对此提出过异议。

在合同履行期间，与被告进行工程进度说明、工程结算等工作的均是原告，而林红毅仅仅是受原告委派负责案涉工程的施工，其于案涉工程中的行为均应当为职务行为。在案涉合同签订后，原告委派林红毅负责案涉工程，林红毅在耀杰公司授权范围内对案涉工程进行监督、施工、索要工程款等，其所实施的行为均未超出耀杰公司的授权范围。原告投入人力、物力、财力实施该工程，并与被告进行结算，由于分公司不具有独立法人资格，因此，不论与被告进行结算的是分公司还是总公司，均应当认定原告为与被告进行结算的合法主体，林红毅个人从未与被告进行过结算。因此，本案的实际施工人应当为原告，原告作为合同主体起诉被告并无不当。

被告称原告主体不适格，本案另有实际施工人，对于该主张应当由被告承担举证责任，但被告时至今日仍未能够提供，当然也不可能提供任何证据加以证明。因此其应当自行承担举证不利的法律后果。

（三）被告称经审计署审计，案涉工程在招投标阶段可能存在串标的可能性，因此称案涉合同无效，于法无据，于事实不符。

被告主张合同无效的主要证据为审计署《证据取证单》，这份证据称，原告招标文书与另一家招标文书有雷同之处。这就是串标与被串标的问题。首先，被告在庭外以非正式方式提供的审计署的《证据取证单》真实性我们不得而知，因该取证单上未加盖相关单位的公章予以证实，且该取证单也仅仅是一份类似询问函的文书，并未体现原告存在串标的结论性字眼，且串标的认定也不应当由审计署来认定。其次，原告一再重申没有串人家。如果串与被串无法认定。那应该按照存疑时有利于当事人的原则推定为原告没有串标。第三，即使串标了，那就可能是因欺诈形成的合同，那就是一个可撤销的合同。本案中，被告没有在法定期限内行使撤销权，撤销期限已过。第四，即使有严重的串标行为，并且触犯了刑法也不影响本案合同的效力。因为本案合同已经履行。换句话说，不管有没有合同。本案原告采矿，被告已经接收了原告采矿的行为，就应当认为，合同已经成立并生效。退一步讲，即使本案合同无效，但是合同中所约定的相关工程原告早已施工完毕，被告应当依据原告的施工量据实结算，并参照案涉合同及补充协议中关于工程款结算价格的约定进行工程款的计算。

综上，本案案涉合同真实、有效，原告主体适格，且原告是涉案工程的唯一实际施工人，被告应当依据合同约定向原告进行结算。

二、被告克扣原告2019年6月和2019年10月的两批矿石款合计2011658.8元、2020年10月和2021年10月矿石款5633443.28元、履约保证金及质量保证金应当予以退还

（一）原告在施工过程中无法完成施工任务的主要责任在被告，而非因原告本身，因此，被告以此为由克扣原告的工程款违于法无据。

1、本案中原告未完成生产任务，并非原告原因导致，而系被告原因导致。被告在案涉招投标合同约定的中标段内，并未按照合同约定交付作业面，该情况原告已提供了相关证据加以证明，尤其是原告提供的（2021）豫1282民初2336号案件中被告与灵宝市顺鑫矿业公司签订的合同，该合同上载明1660坑口（2017年6月21日起交由顺鑫施工直至2019年6月21日签订该合同）以及1340坑口（2018年6月21日起交由顺鑫施工直至2020年6月21日签订该合同）已经由顺鑫矿业施工两年，施工期间正是原告中标后应当施工的时间范围，其中约定的两个作业面也应当是原告依据合同所应当进行施工的区域。同时由于被告六大系统不完善等原因导致起反复宣布停工，这才导致原告的生产任务滞后。因此，此责任应当归于被告，而非从原告工程款中予以扣减。

2、（1）由于原杨砦峪二级库于2019年取消，领取民爆物品，需要到故县的火药库领取，每天需往返240公里，而原告领用的炸药在公安批复后由被告在发放时进行克扣，仅向原告发放不超过15件的炸药，但是如果想要完成被告的生产任务，原告每天所需炸药远远超过15件。在这种模式下，原告的生产任务受到硬性条件的制约。因此，被告以没完成生产任务为借口，将其责任归咎到原告身上，实属不妥。（2）被告将原告施工范围所需的民爆物品违规提供给第三方使用，导致原告民爆物品与其安排的生产任务不成正比，在此情形之下，原告怎能完成其制定的生产任务，因此其不应当以此为由扣减原告结算款。

（二）2020年10月和2021年10月克扣原告矿石款5633443.28元应当予以退还。

根据原被告协商一致所颁布的《2020年10月—2021年3月耀杰施工队采掘激励办法（试行）》中规定：矿石结算品味大于1.56克/吨且小于等于4.5克/吨的，按产金量结算，结算单价为256元/克、考核期内销售时，若金价下降至380元/克以下，结算单价按256元/克同比例扣减。金价上涨至400元/克时仍按400元的测算基数256元/克进行结算。对公司生产部月重点地质探矿掘进，月完成40米以下的按合同价格1960元/米（规格2.0*2.2）结算；月完成40-55米，结算时每增加1米，掘进每米增加34元；月完成55米以上的按2300元/米结算。

且被告在与原告结算掘进时也执行了上述结算价格，并在结算单上明确批示：按照2020年10月—2021年3月耀杰施工队采掘激励办法执行。但被告在庭审中辩称该激励办法因原告未签订书面合同而未执行，与事实不符。被告对于其此项辩称仅提交了一份其公司内部会议记录，原告并不知晓具体情况，且其在后续结算中，已经在结算上批示按照此激励办法执行。因此，此结算激励办法已经生效，且投入使用。被告应当按照此办法向原告予以结算，其应当退还克扣原告2020年10月和2021年10月矿石款5633443.28元。

（三）被告应当退还原告履约保证金651100元及质量保证金103918.38元，且电费180394.11元系停产期间所产生的，而停产期间，各个坑口均被强制断电，不可能产生如此多的电费，被告应当予以退还。在案涉合同履行过程中，原告系守约一方，如上文所述，因被告未全部交付作业面、多次停产停工、体外运作将本属原告的作业面发包让第三方施工以及违规异地使用民爆物品等违约行为。在此情形之下，使原告无法完成生产任务，其所述的违约，都是因被告自身违约而导致的后果。因此，被告应当承担不利后果，而非让其从自身违约行为中获利，拒不退还原告履约保证金。

三、依据案涉合同，被告应当提供的施工设备但未提供，原告代其购买的设备其应当向被告支付相应价款；因被告强制驱逐原告离场，从而导致原告遗留在施工现场及井下的设备，被告应当予以赔偿

根据案涉合同约定，被告应当提供主要施工设备，如空压机等。这些设备实际上被告并未按照合同约定向原告提供，原告为组织施工需要，代替原告购买了相关的设备。因此被告应当依据合同约定，承担原告代其购买设备所花费的资金。

综上所述，原被告签署的合同及补充协议合法有效，因被告违约所造成的后果，应当由其自行承担，而非将该责任转嫁至原告身上，并以此为由扣减原告的结算款，从而获取相应的利益，法律应当保护守约方的合法利益，杜绝违约方以此谋取私利的行为，原告此次所诉的结算款事实清楚，证据充分，被告应当予以退还。

以上代理意见，望贵院采纳，并支持原告的诉讼请求。

此致

灵宝市人民法院

   代理人：刘朝阳【北京市京师（重庆）律师事务所律师】

            甄旖璇【河南华灵律师事务所律师】

                      2022年8月26日