【摘要】违约责任与侵权责任在现实生活中时常发生竞合，医疗损害即属其一。在责任竞合的三种理论学说中，
请求权竞合说对医患双方权利义务的平衡较为有利。医疗违约责任与医疗侵权责任在归责原则、举证责任、时效、责任
范围、免责条款的效力等方面存在一定的差异，我国法律应明确患者可选择适用，同时做出必要的限制。
【关键词】违约，侵权，责任竞合，医疗损害
【中图分类号】d922．16；d913
【文献标识码】a
【文章编号】 1007—9297(2004)01—0039—04
违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，由于民事关
系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，这两类责任时常发
生竞合。① 在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合
已为许多国家法律所承认。② 这是由于在因医务人员的过失而
给患者造成损害的情形中，医务人员一方面可因侵害了患者的
生命权、身体权和健康权而承担侵权责任；另一方面也可因没有
适当地履行债务而构成债务不履行，从而承担违约责任。在当
今因医疗过失而导致的损害赔偿案中，正如台湾学者邱聪智先
生所指出：“现行医疗过失诉讼，或由于订立契约之意识不够明
确，或由于债务不履行之内容不够具体，或由于瑕疵给付扩大损
害之不了解，或由于侵权行为较具威吓性，或由于法院与一般国
民长期熟用侵权行为制度等缘故，大都采取侵权行为，请求损害
赔偿之方式”。③ 加之医疗损害主要是人身伤害，且违约责任不
承认精神损害赔偿，此外，在医患关系中，还有无因管理、强制医
① 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第282页。
② 参见王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，第687页。
③ (台)fggg~ ：《医疗过失与侵权行为》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑(中)》，第600页。
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疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形，由于不存在
契约关系，不能适用违约责任，因此，主张侵权责任者仍占多数。
但随着判例和学说的发展，对医患关系认识的深入，主张通过契
约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的
认可，在医患关系日趋紧张的我国，医疗损害赔偿到底是适用侵
权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡，
更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展，是一个
十分值得重视和关注的问题。
一
、违约责任与侵权责任竞合的一般理论
(一)违约责任与侵权责任发生竞合的原因
依现代民法理论，违约责任是指合同当事人因违反约定义
务而应当承担的民事责任。侵权责任是指加害人侵害他人法定
权利而应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任的区分是基
于合同法与侵权行为法的分离而产生的，这种分离可追溯到罗
马法早期，盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来。后世各
国立法，无论是大陆法系还是英美法系均受其影响，即根据当事
人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵
害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权)作为划分违约
与侵权的标准。我国法学理论与实践也持上述观点。① 然而，在
现实生活中，各种关系是错综复杂的，并不像理论分类那样泾渭
分明，同～违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的。具
体到医疗损害情形中，当医患之间存在医疗契约时，医疗过失行
为既因为没有适当地履行债务而构成违约，也可因为侵害了患
者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权，也就是说，医生因
同一医疗过失行为，将可能同时承担违约责任与侵权责任，发生
了责任竟合。这是由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不
同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律
规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上
称之为规范竟合。∞ 由于规范竞合的存在，当事人的同～行为可
能依不同的规范承担数个不同的法律责任，这就是所谓的责任
竞合。③
(二)对违约责任与侵权责任竞合的理论学说
为解决责任竞合问题，学者曾先后提出了法条竞合说、请求
权竞合说和请求权规范竟合学说3种学说。
1．法条竟合说
该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时，它们
之间具有位阶关系，或为特别关系，或为吸收关系，或为补充关
系，因此只能适用一种规范。通说认为侵权行为的规定为一般
规定，违约责任的规定为特别规定，也就是说违约行为是侵权行
为的特殊形态，侵权行为系违反权利不可侵害之一般义务，而违
约行为违反的是基于约定而产生的特别义务，因此同一不法事
实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时，
依特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任。④
2，请求权竟合说
该说认为，同一事实既构成侵权行为又构成债务不履行时，
法律与医学杂志2004年第l1卷(第1期)
即发生两个相互独立的请求权。权利人可以合并或选择其一行
使，或同时起诉或择一起诉，前一诉讼判决对后一诉讼不产生影
响。但因两个请求权以同一给付为内容，因此不得主张双重给
付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭。此种
理论在产生过程中又形成了两种不同的学说：⑤
(1)请求权自由竞合说。此说认为，因于侵权行为及债务不
履行而产生的两个请求权相互独立并存，这两种请求权在成立
要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同，故对这两项请
求权，债权人可以择一行使。若其中一项请求权的行使已达目
的而消灭时，则另～请求权也因此而消灭；若其中一个请求权因
达目的以外之原因而无法行使(如因时效届满而消灭)，则另一
时效尚未届满的请求权仍然存在。此种学说承认请求权可以让
与，认为两个请求权既然独立并存，则债权人得以分别处分，或
让与不同之人，或自己保留其中一个而将