【摘要】胎儿地位问题是自罗马法以来倍受法学界关注的重要课题之一。对这一问题的探讨，必须以权利之概念分析作
为基础。坚持“活着出生规则”为前提，采取概括保护与个别保护相结合的立法策略，应该作为我国民法保护胎儿利益的明智
选择。
【关键词】胎儿；权利；活着出生规则
【中图分类号】d90
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2006)03—0170—05
fetal status in jurisprudence— — d on conceptual analysis of right．yu qing-sheng．law school of he’ncm normal uni—
versity,xinxiang,he’n饥453007
【abstract]the question of the fetal status has been one of the important topics attracting legal science attention since the roman
law came out．to discuss this question，we must it on conceptual analysis of rights．it is wise for our civil law to hold the
premise of“born alive rule”．and adopt legislation strategy which the summary protection and the individual protection unifies．
【key words]fetus，rights，born alive rule
自罗马法以降．胎儿的法律地位及其保护问题即
成为法学理论与司法实践所关注的重要课题之一。特
别是在过去的二三十年里．随着生物科学和医学技术
的飞速发展。人们已经了解到越来越多的关于胎儿损
害源的知识。父母的基因缺陷、孕妇的不良嗜好(如烟
酒、毒品等)及其所服药物的副作用、环境污染与辐
射、医疗手术伤害等等。民间曾将妊娠期的胎儿比喻
为“草上露水”．孰料这滴“露水”竞如此柔弱而容易受
到侵害!面对这一现实，一些法学家、道德哲学家、医
生纷纷呼吁：应该将一种新的胎儿权利概念引入到我
们的法律体系之中。甚至有的学者明确提出，胎儿就
是民法中的自然人。①
另一些学者则站在传统法律逻辑和我国计划生
育基本国策的立场上．坚持认为不应当赋予胎儿权利
能力。具体理由在于：第一．赋予胎儿民事权利能力有
悖于自然人权利能力始于出生的传统法律逻辑；第
二，权利能力包括权利资格和义务能力的双重含义，
赋予胎儿权利能力，使为胎儿设定义务成为可能；第
三，赋予胎儿权利能力，与我国计划生育的基本国策
和优生优育的基本导向不相兼容。②
对这一问题的争论仍在继续．并且在可以预见到
的将来也不太可能消失。笔者认为，所谓胎儿的法律
地位问题，其实也就是胎儿是否能够享有权利．或是
否拥有权利能力，或是不是民法上的自然人的问题。
在这一胎儿地位与权利概念的结合过程中．必然要遇
到的问题是，如何判断某一法律地位是否可以构成一
项权利。这就涉及法哲学上的一个根本问题．即什么
是权利?
一
、权利概念辨析
庞德(roscoe pound)曾客观地评述道，作为一个
名词的权利，比别的任何一个名词的含义都丰富。③对
于“什么是权利”这样一个富有魅力又难于回答的问
题，很多著名的哲学家和法学家都曾先后做过深刻的
分析，其中观点可说是见仁见智。
(一)康德和黑格尔的经典理论
在哲学领域，具有代表性的是康德(immanuel
kant)的权利自由论和黑格尔(georg wilhelm friedrich
hege1)的权利可能性论。康德认为权利的概念并不表
【作者简介】于庆生(1976一)，男，汉族，河北保定人，河南师范大学法学院讲师，主要研究民商法基础理论；e—mail：yuqsh2002@yahoo
com．cn；blog：http：／／gan gou．fyfz．cn／
① 兰仁迅：胎儿在民法中的地位[j]；华侨大学学报(哲社版)2ooo年第3期，第45页。
② 刘秀梅：论胎儿权利的法律保护——兼论我国《民法典》应有的立法例[j]；北方大业大学学报2003年第4期，第8页。
③ [美]罗斯科·庞德：通过法律的社会控制[m]，沈宗灵、董世忠译，北京：商务印书馆，1984年，第44页。
法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)
示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关
系，不问它是仁慈的行为或者不友好的行为．他只表
达的自由行为与别人行为的自由的关系。①黑格尔则
认为权利只是一种可能性．个人要取得权利．就必须
具备以下3个条件：(1)意愿的表达．即作为外在的我
的生命和身体只有在我愿意要的时候才存在。(2)对
物的占有，包括对内(自身)的占有和对外(他物)的占
有。(3)他人的承认。②
可以说，康德和黑格尔的权利概念是相当抽象
的，但是两者对于意愿与行为自由的共同诉求，为法
学家探讨权利概念指明了方向。
在法学领域，对于权利的界说更是多种多样．举
不胜举。但是在2o世纪西方法哲学中．选择论和利益
论是两种比较新颖、且有较大影响的理论。
(二)哈特的权利选择说
选择论是由英国法学家哈特(h．l．a．hart)所主
张的。他认为．法律权利的本质功能在于尊重权利享
有者的选择。③例如，所有者将其房子涂成绿色的权利
赋予他根据自己的选择．或者将房子涂成绿色．或者
不涂成绿色的自由．并排除他人对于其选择的干涉。
换言之，选择论者断言：某人之所以有某种权利．取决
于法律承认该人关于某种标的物或某一特定关系的
选择优于他人的选择。并认为，在主要的权利形态中，
均体现出权利是一种以权利所有者的意志为中心的
选择的特质。根据这一说法的逻辑．只有具备选择能
力的人才有可能享有权利．即选择能力是享有权利的
前提。为此．他曾经做出结论：我们“不应该将权利的
概念延伸到动物和婴儿身上”。④
(三)权利利益论
利益论为德国法儒耶林(rudolph von jhefing)首
倡，主要的代表人物包括拉兹(juseph raz)和麦考密
克(neil maccormick)等。利益论者主张，权利的不可
或缺的要素是，法律保护或促进一个人的利益．使之
免受他人或社会的侵犯．办法是为后者设定对权利主
体的义务和责任。⑤例如尼尔·麦考密克在反驳哈特的
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