【摘要1医疗者未尽合理注意义务，而使得残疾儿“不当出生”，父母因此享有医疗损害赔偿权。“不当出生”不是价值实
现．而是损害事故，其请求权基础可以是违约责任或侵权责任。损害赔偿范围包括机会利益的损失，反差利益的损失、人格利
益的损失以及对“不当出生”的残疾儿的抚养费。
【关键词】不当出生；注意义务；损害事故；侵权行为
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号l 1007—9297(2006)02一ol09—05
on the right of parents indemnity claim for wrongful birth．y in h~-wen．law department of changsha univers of
science technology,410076
【abstract】parents possess medical indemnity fight if wrongful birth is due to that medical professionals haven t fulfilled
reasonable attention obligation． wrongful birth is injury accident rather than worth realization．parents indemnity claim may be
d on liability for breach of contract or liability for tort．the compensation should cover loss of opportunity．1oss of contrast benefit．
1oss of personality benefit and fees for bringing-up the wrongfully born．
【key words】wrongful birth，attention obligation，injury accident，tort
近几年来．我国因“不当出生”的医疗损害赔偿纠
纷愈来愈多，法院在处理此类案件时，也比较棘手。所
谓“不当出生”(wrongful biah)是指提供医疗服务的
医务人员或者医疗机构(以下简称医疗者)未尽职责
范围内的注意义务，没有提供有关信息．或者向父母
提供了错误的或不准确的信息，致使父母误以为胎儿
没有残疾而未堕胎，生下残疾儿，而向医疗者请求损
害赔偿。其损害赔偿的请求权基础或者依据在于，因
医疗者未依据医疗合同之诚信原则尽到其应有之注
意义务，而具有法律上的非难性、谴责性，致使父母利
益受损，父母因此应当享有的损害赔偿请求权。由于
我国立法尚未对此有明确的规定．而现实生活中此类
案例时有出现，法院裁决此种案件时到底如何处理存
在分歧，笔者对此予以探讨。
一
、医疗者注意义务之基本理论
医疗事故损害赔偿是把医疗者的民事责任和患
者或者家属的合法权益的具体量化，反映着加害人承
担民事责任的程度和受害人合法民事权益受保护的
程度。④ 因此，医疗者在防范事故发生及维护自己的
权利时，其注意义务的问题不容忽视。所谓注意义务，
指一个人在从事某种活动时．应该给予高度的谨慎和
注意，以避免给他人造成不应有的危险和损害 在医
疗合同里，注意义务既是医疗者的一种最基本的义
务，也是判断医疗过失的依据。由于医疗活动是一种
不同于其他民事活动的特殊执业活动，除了法律的规
定的义务和当事人的约定以外，医生职业道德的要求
义务从古就有之，所以．一些主要的医生职业道德规
范已纳入了法律、法规。但在现实医疗领域里．有些法
律法规还与医生职业约定俗成的道德规范存在着矛
盾和冲突，如医生抢救自杀患者．即侵犯了病人的知
情同意权。关于安乐死，按照医疗惯例，依患者请求帮
他解除痛苦，是符合医生职业道德规范要求的．但却
是绝大多数国家法律所严厉禁止的。所以，如将医生
的职业道德规范作为医生注意义务的来源，无疑会使
得注意义务的定性模糊化，因此而需要严格确定一个
界限，划定医生的哪些职业道德规范要求可以作为医
疗者注意义务的来源，否则，势必造成现实中道德与法
律的冲突。② 因此，我国学者一般认为医疗者注意义
【作者简介】尹海文(1968一)，男，汉族，湖南省邵东县人，硕士，长沙理工大学法学院讲师，研究方向民商法。te1：+86_731—2170889：e—
mail：yhwen5205@163．corn
① 武毅，《医疗事故损害赔偿问题研究(2)》；载于：《法律与医学杂志》，2005年第12卷(第1期)。
② 李义宾，《“注意义务”从哪儿来》；载于：《当代健康报》，2003年1月23日。
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务来源于医疗合同的约定和法律法规的规定，而合同
的约定也是必须符合法律的规定，对这些注意义务的
违反，都将构成过失，都可成为医疗者承担法律责任
的依据。
从世界其他国家来看，在医疗损害赔偿纠纷中，
确定医疗者义务的来源，存在着差别。在日本是“专家
契约责任说”，在美国，是“专家过失侵权说”(profes—
sional negligence)。该两种学说均认为，医生是一种专
家，医疗活动本质上是一种为全体社会成员提供服务
的职业性行为 由于他们受到其所从事的行业长期而
又严格的专门训练，其从事工作的内容具有高度的专
门性(skilled and specialized)，因此他们必须在获得有
关机关授予的资格证书(即行政许可)、执业证明后才
能从业，并且以其精神的、智力判断的工作为中心
(mental and intellectual rather than manua1)，他们工作
所涉及的利益极为重大，决定了病人“活着还是死
去”。正因为专家工作的专门性，法律对专业人士的注
意义务标准的要求较高，严格要求专业人士要做到合
理的注意。①因此，许多国家的立法中都对行为人的行
为设置了具体的标准，违反标准即为过失。例如美国
《侵权行为法重述》规定：“行为不符合法律为保护他人
免受不合理的危险而订立的标准，”即为过失。这种观
点也为许多国家所采纳。
所以，一般而言，法律衡量医疗者注意义务的标
准是根据医疗者从事较高专业性、技术性活动的行为
的合理评价，即按照专业技术人员通常应具有的更高
的注意标准，即专业标准，而且基于对这种职业的高
度技术性、专门性的信赖，而不得不在很大程度上赋
予医生等专家很大的自由裁量权。也正是因为这样的
一种信赖与被信赖的关系，大陆法和英美法在确定医
疗者注意义务的性质与程度时，一般都认为，如果没
有当事人的相反的约定及法律的相关规定，医疗者注
意义务就是指在符合具有一般医疗专业水准的基准
下，医疗者在同一情况下所应具备的注意标准。也就
是说