【关键词】器官移植；器官捐献激励原则
【中图分类号】d922．16
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2007)01—0s29—09
表1
姚岚
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· 学位论文·
第三章我国器官捐献匮乏的成因分析
一
、国内外器官捐献立法回眸
在器官捐献立法方面，外国及我国地方的情况
见表1。
外国及我国地方器官捐献立法一览表
立法进程㈣ 器官捐献的特点③
美国 1968年《统一尸体提供法》
1984年《全国器官移植法案》
西班牙 1979年《器官移植法》
日本
中国
1958年《关于眼角膜的法律》
1979年《关于角膜及肾的法律》
1997年《器官移植法》(含脑死亡标准)
心脑双重死亡判定标准；
考驾照时的“器官捐献卡”模式；
本人优先，近亲属有权利，自愿原则， 未成年人法院申请执行令；
器官获取与移植网络(optn)／~官分享联合网(私人非赢利组织)。0
心脑双重死亡判定标准：
医院内移植协调员征询模式；
本人优先，近亲属有权利，自愿无偿原则；
国家移植协会(ont)国家、区域、医院3级管理。
心脑双重死亡判定标准；
内脏器官提供意愿表示卡模式；
本人优先，近亲属有权利，自愿无偿原则。
’
兰 竺、． 。东．、乌鲁木齐、宁波相继通过地方 活 献仅限于骨 ， 且要监护人同意；(4)市红十字会作为捐献接受与协
区人体黼捐献移植 调机构
迄今为止，我国尚未制定一部统一的人体器官
移植法。不过，我国已有不少城市如北京、上海、广
州、南京、镇江、扬州、郑州、天津等开展了遗体捐献
工作。近年来，我国有关遗体捐献的地方性法律文件
陆续出台：上海市人大常委会审议通过的《上海市遗
体捐献条例》已于2001年3月1日施行，这是我国
第一部关于遗体捐献的法规；广州市红十字会、卫生
局、民政局、公安局、司法局联合制定的《广州市志愿
捐献遗体管理暂行办法》于2001年1月5日正式启
动：贵阳市人大常委会审议通过的《贵阳市捐献遗体
[作者简介]姚岚(1970一)，女，黑龙江省伊春市人，医学学士、民商法硕士；曾于北京某医院从事临床医师工作，现任某医药类
上市公司法律部经理；研究方向：生命法学。e—mail：yaolansky@yahoo．com．cn
① 参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，页223-227。
② 参见张跃铭张万兵：《我国人体器官移植的立法探究》，载《咸宁学院学报》2od5年4月，页45。
③ 参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，页198-202。
④ see walter block，roy whitehead，clint johnson，mana davidson，alan white，and staey chandler：human organ transplantation：economic
and kga1 issues．quinnipiac health law joumal，1999-2000，p．90．
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和角膜办法》已于2002年7月1日正式实施，这是我
国首次规定角膜捐献的地方性法规。还有一些省份如
山东、新疆、浙江等地正在积极筹备此项工作：山东省
20o2年着手制定《山东省遗体及遗体器官捐献条
例》；乌鲁木齐市2002年完成《乌鲁木齐市志愿捐献
遗体管理暂行办法》(草拟稿)；《宁波市遗体捐献条例
(草案) 》于2002年7月24日提交市1l届人大会
第38次会议审议：20o3年4月22日，深圳市通过了
《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，这是我国第
一部全面规定人体器官移植和遗体捐献的地方法规，
对我国全国性的立法具有重要探索意义。①
二、我国器官捐献匮乏的成因分析
面对前沿的医学技术却因捐献的匮乏无法迅速
转化为现实的健康利益，无数的患者在等待中无奈地
死去的窘境，到底是医学的遗憾，还是法律的遗憾?
各国为促进捐献，规范行为，打击犯罪，相继开
展器官移植立法，尽管除印度外，各国都采纳世界卫
生组织决议精神。“禁止器官交易买卖”，但是，全世
界每年仍有成千上万件器官交易，②自愿捐献的状
况尚未有根本的改变，③而非法利用死囚器官的现
象持续存在。④毕竟，制度的约束阻挡不住人们利用
金钱和技术追逐生命的步伐。
世界卫生组织1991年的报告指出，第三世界国
家的器官买卖已经到了令人吃惊的地步，并敦促其
成员国禁止这种不道德的交易。宾夕法尼亚州立大
学健康系统的madhav goyal等调查表明，96％的肾
脏提供者回答提供原因是“为了偿还债务”。95％的
人回答：“决定提供肾脏的主要理由并不是因为想救
助受肾病折磨的患者”。⑨
本文试图从观念和制度两方面来探寻原因。
法律与医学杂志2007年第l4卷(第l期)
f一)集体意识的改变需要理由和时间
社会学家e·迪尔凯姆认为：社会成员平均具有
的信仰和感情的总和构成了他们自身明确的生活体
系，我们可以称之为集体意识或共同意识，它不是一
种游移不定的、浮于表面的和变化多端的意见，而是
根植在人们内心里的感情和倾向，其作用正如另一位
社会学家帕森斯所言：“共同价值模式造成了互相适
应这种共同的价值准则的人们之间的连带关系。如果
不依附基本的共同的价值准则，集体就会消亡。⑥
人类的尸体在历史上的“价值”至少包括：亡魂
转世的桥梁。复活的载体。汇集成的“祖先”是家族繁
衍的守护神灵。传统的对尸体的处理方式的确起到
了建立、维系这种连带关系的作用，尸体上承担着某
些公共利益也是历史的传统。⑦这种人类几千年来
形成的集体意识到了文明程度高度发达的今天。竟
然变得狭隘起来，被医学界自觉不自觉地评论为“社
会资源的浪费”⑧和对他人利益的漠视。甚至，“国民
社会道德水平的不足”。⑨
1944年，一个道德神学家。bert cunningham神
父，已经预料到了器官移植的可能性，在他提交给美
国天主教大学的博士论文(题为《器官移植的道德》)
中。他利用总体性原则为器官移植提供了如下辩护：
所有人都是耶稣神秘身体的一个部分，因此，人被命
令组成社会，成为这个整体的一部分，这个精神的秩
序允许一个人为了他的受到威胁的邻居的幸福而毁
损自己。⋯⋯后来的一些神学家例如gerald kelly
和paul ramsey则通过进一步挖掘宗教学说，把器
官捐献理解为一种高贵的行为，亦即为了改善他人
的幸福而自我牺牲。@
让人们将曾经承载过自己灵魂和健康的身体的
① 张跃铭、张万兵：《我国人体器官移植的立法探究》，载《成宁学院学报)2005年4月，页45。
② 参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，页220~222。
③ “每百万人尸体器官捐赠率的比例，西班牙名列世界前茅。以1997年每百万人口捐赠率为例，西班牙已达29例，美国和法国
为21．5例，英国为l4．5例，意大利为l1．5例，德国为7例”参见：miranda b，alvarez i g，naya m t,et a1．update on organ
donation and retrieval in spain⋯．nephrol dial transplant，1999，(14)：p．842~845．
④ 参见杨立新：《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，页298。
⑤ 参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，页220。
⑥ 徐步衡：《法学家与法学流派》，北京知识出版社，1983年版，页320。
⑦ 张力：《论尸体器官捐献自愿性原则》，载《法律与医学杂志)2003年第4期，页227。
⑧ 参见金文彪，曹国君：《器官移植立法：意义、原则与内容》，载《安庆师范学院学报(社会科学版))2002年l1月期，页25。
⑨ 《中国人体器官移植法律问题专家讨论会纪要》，载《中华医学杂志11999年，79卷11期，页808。
⑩ 徐向东：《生命伦理学在美国：兴起、发展和问题》，载北京大学应用伦理学中心，网址：http：／／www．cae．pku．en／artiele．php?sid=
582，最后访问时间．2005年9月29日。
法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)
一部分，向另一个同样迫切需要健康的人无偿馈赠，
似乎再也找不到比这更崇高和神圣的事业了。①但
是，法律是道德的最低标准，法律的调整是有限的。
在人格权倍受关注的今天，器官捐献的立法如果不
从自然人的权利保障的基础出发，显然是不可行的。
西方尚且试图通过总体性原则的扩展，诠释器官捐
献的合理性，从而影响人们的意愿。那么我国呢，我
国自古就有保持全尸的传统，《礼记》中有“身体发
肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”之说，因此，绝大
多数中国人并不愿意捐献器官。倘若每一个社会成
员都受到了良好的平等的医疗对待，在需要器官移
植时，都经过一个公平的等待期限，尽管只有其中的
一些人得到了移植的机会．但是，我相信，幸运受者
身边的亲人、朋友甚至他本人，在感受着这份来自社
会大家庭的关爱帮助的同时，其中一定会有人也想
通过捐献自己的器官去帮助那些正像自己曾经那样
渴望得到器官供给的人，这是爱心回报的社会效应。
然而．在现实中，社会基本医疗保险的低水平和非全
覆盖，器官医疗过程的商业性，器官获取的暗箱操
作。已经使得救死扶伤的医学伦理在“生命权人人平
等”上大打折扣。这种情况下，如果要让人们冒着多
少可能会发生的健康威胁，或者放弃他身后遗体的
传统处分方式。无偿地捐出他最宝贵的东西，我们能
拿出一个什么样的让人信服的理由呢?
的确，我国的经济发展水平还不高，公民基本权
利的保障还有待综合国力的增强来得以提升，这需
要一个过程。那么，出于对人的尊严和意志的尊重，
对于这种集体意识的改变，对于人们捐献器官的观
念，为什么就不能给予一个充分的理由，一个合情的
内涵，一个合理的时间呢?
(二r．)制度的疏漏成为经济的诱因
1．无偿原则及其依据
1985年l0月在比利时举行的第37届世界医
学大会(world medical assembly)上，与会国签署了
《制止人体器官交易宣言》，号召全球各国政府采取
有效措施制止人体器官的商业化利用。这个意见得
到了1987年l0月在西班牙马德里举行的第39届
世界医学大会的确认，并被世界卫生组织第
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wha40．13号决议采纳。该决议认为这种交易“违背
了最基本的人类价值观，是对《世界人权宣言》和
who宪章精神的践踏和侵犯”。②
世界卫生组织在1988年向联大提交的报告中
总结并宣布：⋯ ⋯对于带有商业性质的器官转让行
为，对于为有偿移植或转让而为自己或他人制作或
发送广告的行为，对于医疗机构或个人未经合法授
权而进行器官存贮以图牟利的行为，均应作为犯罪
论处。③
我国香港特别行政区制定的{1999年人体器官
移植(修订)条例》规定，任何人买卖器官均属违法，首
次定